מדברי סופרים שלא יבא היבם על יבמתו עד שיקדש אותה בפני שני עדים בפרוטה או בשו״פ וזהו הנקרא מאמר, ואין המאמר קונה ביבמה קנין גמור כמו הביאה והעושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה לא עשה כלום שאין האשה מתקדשת אלא ברצונה, וקטנה מן האירוסין אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה.
כתב המ״מ בפרק ר״ג וכו׳ ושם נתבאר שאין המאמר קונה קנין כמו שיתבאר פרק ה׳ ומתבאר שם שהמאמר ג״כ אפשר בשטר כדין קדושי אשה וכסף לאו דוקא. ונ״ב עי׳ ביאור הגר״א באהע״ז סי׳ קס״ו ס״ק ה׳ מה שכתב בדעת הרמב״ם והטור דבאמת לא מהני בשטר אלא דצריך ביאור בטעמא דל״מ בשטר אפי׳ דיעבד, כיון דעיקר מאמר הוא גזירה אטו ביאה, ונראה עפ״מ שכתב רש״י בדף נ״ב ע״א ד״ה נתן לה דמה״ת לא מהני מאמר משום שהיא אשת אח ואין קדושין תופסין, לכן אף דמדרבנן עשו מאמר לקנין אבל כיון דמדאורייתא לא מהני לכן לא שייך שיתפס דין לשמה על השטר קדושין במה דמדאורייתא לא מהני להתקדש בשטר והוי כנכתב שלא לשמה.

וכשם שהוא מקדש את יבמתו כך הוא מברך ברכת נשואין בעשרה.
נ. ב. אף דבסברא לא הוי עוד נשואה מ״מ מהני ברכת נשואין קודם נשואין כמבואר בפ״י מהל׳ אישות.

(ג-ד) הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון, בין שהיה הוא מזיד והיא שוגגת או אנוסה, בין שהיתה היא מזידה והוא שוגג או אנוס. בין שהיתה ישנה בין שהיתה ערה אחד המערה ואחד הגומר קנה. בד״א שנתכוון לבעול אבל אם נפל עלי׳ מן הגג או שבא עליה שכור שאינו מכיר כלום, או ישן לא קנה נתכוון לדבר אחר והטיח ביבמתו לא קנה, להטיח בבהמה והטיח ביבמתו קנה שהרי נתכוון לשום בעילה מכל מקום.
בגמ׳ ריש הבא על יבמתו, אנוס דמתני׳ היכי דמי, אילימא כשאנסוהו עכו״ם ובא עלי׳ והאמר רבא אין אונס לערוה לפי שאין קישוי אלא לדעת וכו׳, אלא כגון שנתכוון לאשתו ותקפתה יבמתו ובא עלי׳, שניהם אנוסים דבי רבי חייא היכי דמי, כגון שנתכוון לאשתו ותקפוהו עכו״ם ודבקום זה בזה ובא עליה, והנה הרמב״ם בפ״א מאיסורי ביאה מפרש הא דרבא דאין אונס לערוה הוא לענין עונשין דבועל אינו פטור מעונשין וז״ל בהל׳ ט׳ אנוס פטור מכלום מן המלקות ומן הקרבן ואין צריך לומר מן המיתה שנאמר ולנערה לא תעשה דבר, בד״א כשנאנס הנבעל אבל הבועל אין לו אונס שאין קישוי אלא לדעת, והראב״ד השיג יש אונס שהוא פטור, כגון שנתכוון לאשתו ותקפתו אחת מן העריות והביאתו עליה, או שדבקוהו עכו״ם עליה, והמ״מ כתב ונראה שבכגון זה אפילו רבנו יודה בו שכל שהקשוי נעשה לדעת היתר ואח״כ נאנס בהיותו עומד בקישויו ודאי אונס גמור הוא, ואין לומר ע״ז אין קשוי אלא לדעת עכ״ד המ״מ וכן כתב המגדל עוז.
אכן מדברי הרמב״ם דפסק בהחלט דלבועל אין אונס מוכח דאין נ״מ בזה, ובאמת דאם היינו אומרים דבנתקשה לאשתו אינו עושה שום מעשה, א״כ צ״ב דאמאי עדיף מנפל מן הגג ונתקע דביבמתו לא קנה, דהא לא איכוון כלל לשום ביאה, אלא ע״כ ביאור ד׳ הגמ׳ דבאמת מה דבעל כשהוא מתקשה נמי חשיב מעשה, אלא דכיון דעכ״פ לא חידש קישוי איצטריך לאשמעינן במתני׳ דקנה ביבמה, והיכי דנתקשה מדעתו רק שאנסוהו עכו״ם פשוט לגמ׳ דכיון דאין קישוי אלא לדעת הוי מעשה ולא מקרי אונס כלל דאין אונס לערוה, אבל בנתקשה מתחלה לאשתו הו״א דלא מיקרי מעשה כלל, קמ״ל דגם בזה קנה וע״כ דמיקרי ביאה, ויש לומר עוד דביאה הו״א דצריך מעשה גמור מצדו, אבל בעריות כתיב ניאוף ושכיבה. קמ״ל דגם ביאה מיקריא וכיון דמיקרי ביאה כ״ש דמיקרי ניאוף.
אלא דלכאורה יקשה לפ״ז א״כ בנטמאת דאמרינן דיציאתו הנאה לו כביאתו, ומוכח דאם לא פירש אלא שהה באבר חי פטור, ואף שאין קישוי אלא לדעת, ומוכח כדברי המ״מ דבזה כו״ע מודו דפטור כיון שכל הקשוי נעשה לדעת היתר, אכן נראה ליישב עפ״י מה דהוי קשה לי אמאי אמרינן שיציאתו הנאה לו כביאתו, ואמאי שאני מהא דרבא בכתובות דף נ״א דכל שתחילתה באונס וסופה ברצון, אפילו אומרת הניחו לו שאילמלא נזקק לה היא שוכרתו מותרת, ומשום דהו״ל דין אונס, ומהא דאשת איש מותרת היה אפשר לומר דדוקא לענין ומעלה מעל לא מיקריא דאינו זנות, אבל בדיני עונשין אין תירוץ משום אונסא דיצרא הוא דאלבשה, אבל הרמב״ם פסק בפ״א מאיסו״ב הל׳ ט׳ דמהני זה גם לדין עונש מיתה שכתב ואשה שתחילת ביאתה באונס וסופה ברצון פטורה מכלום, שמשהתחיל באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות, ולדברי המ״מ הא גם בכה״ג באיש שנתכוון להיתר אם יהי׳ סופו ברצון יהי׳ זה דין אנוס.
ולכן נראה בטעמא דהרמב״ם דבאמת האשה היא קרקע עולם, אלא דהנאתה עושה אותה כמו מתכונת, וכן הוא לשון הרמב״ם בפי״ד מהל׳ מאכלות אסורות הל׳ י״ב האוכל מאכל ממאכלות אסורות דרך שחוק או כמתעסק, אף על פי שלא נתכוון לגוף האכילה הואיל ונהנה חייב כמו שמתכוון לעצמה של אכילה, וכונתה הוי כמו מעשה, ולכן היכי דהיא אנוסה על כונתה פטורה, משום דעכ״פ לא עשתה מעשה, אבל הוא דעושה מעשה לא מהני גבי׳ אונסא דיצר, דאונס מהני רק לענין אונס ההנאה, ולכן גבי נתקשה מקודם אף דאמרינן דנחשב כמעשה, אבל מ״מ בפועל לא עשה מעשה, ובזה שפיר מהני הא דתחילתה באונס וסופה ברצון, ולכן שפיר דהרמב״ם כתב דינא דתחילתו באונס רק גבי דידה דגבי דידי׳ לא משכחת לה אלא גבי אמרה נטמאתי, ושם הא פסק להדיא דדוקא בפירש באבר חי, אבל שהה לא מחייב דבזה הוי באמת אונס כיון דלא עשה מעשה.
ולכאורה יש לעיין לפ״מ שכתבתי א״כ אשה שנאנסה אמאי פטורה לגמרי, תתחייב על הנאתה דהוי כמתכונת, והנה איברא דמיתה לא שייך לחייבה דממ״נ אם אפשר שלא תתרצה בהנאה, מנ״ל באמת דנתרצתה בהנאה, אבל אי שייך עכ״פ חיוב, א״כ משכח״ל חיוב קרבן כגון שלא ידעה שהיא ערוה ולא רצתה גם מצד שהיא פנוי׳ ונאנסה, ונראה דבאמת ההנאה מתחלת אחר התחלת הביאה, וכיון שהותחל באונס, הוי תחילתה באונס וסופה ברצון, ולכן לא שייך בה קרבן.
אלא דלכאורה אכתי לא מיחוורא דמש״כ משום דהנאה גבי מתעסק הוי כמתכוין, הא אינו אלא במתעסק, אבל בהנאה הבאה לו לאדם בעל כרחו הא פסק הרמב״ם דאפילו באיסורי מאכלות פטור, דז״ל בפי״ד מהל׳ מ״א הל׳ י״ב והנייה הבאה לו לאדם בעל כרחו באיסור מכל האיסורין, אם נתכוון אסור ואם לא נתכוון מותר, וכ׳ הכ״מ ואע״פ שרש״י מפרש לה באיסורי הנאה כגון ריח של ע״ז, רבינו מפרש לה בכל איסורין. ואף שנהנה ומוכח דהנאה לא מחשב כמתכוין אכן יש לומר דגבי עריות שאני דרחמנא קרי׳ מעשה וכל פטורא דהנאה הבאה לו לאדם בע״כ בארתי דהוא משום חסרון מעשה [עי׳ מש״כ רבינו בזה באריכות בפ״א מהל׳ שבת הל׳ ה׳ אות ו׳] ולפ״ז שפיר דהיכי דמרוצית בהנאתה כיון דחשיב כמו מתכוין, גבי עריות חשיב מעשה וחייב.
אך בכ״ז נתיישבתי דלפמש״כ עלינו לחדש דוחק דהנאת האשה הוא דוקא אחר ההתחלה, ומשו״ה ל״ש בה חיוב קרבן, דהוי תחילתה באונס וסופה ברצון, והוא דוחק, ע״כ יש לומר בפשיטות טפי, דבמתעסק דהוא עושה מעשה ממש, בזה מהני הנאתו לחשבו כמתכוין, אבל באשה דאינה עושה, ורק דאשכחן דרחמנא קריא מעשה, בזה לא אשכחן אלא במתכונה ורוצית בזה, [וכמו דאמרינן בפסחים דף כ״ה בלישנא בתרא אליבא דרבא לא אפשר וקמכוין אסור אפי׳ לר״י], ולגבי ענין רצון תו מהני אונסא, דיצרא הוא דאלבשה, לומר שאין בידה שלא תרצה, אבל בדידי׳ דעכ״פ יש בידו שלא יעשה, ולכן גבי פירש חייב דעכ״פ המעשה בידו, ולפ״ז שפיר דהיכי שכבר נתקשה, מהני סברא דיצר אלבשה שאין בידו שלא ירצה, והיינו היכי שהוא כבר באמצע ביאה, כמו גבי נטמאתי, דלהכי פטור גבי שהה ולא פירש, אבל כשתקפוהו נכרים קודם תחילת ביאה לא מהני מה דנתקשה לומר דיצר אלבשה, וכיון דיש בידו שלא ירצה חשיב הקשוי מעשה.
ועכשיו מיושב שפיר הא דאשה פטורה מכלום כשנאנסה, דבזה לא אמרינן דהנאה הוי כמו מתכוין, דהנאה הבאה לו לאדם בעל כרחו לא נחשב כמתכוין, והא דאמרה תורה בעריות דחשיב כמעשה הא מצינו רק במתכונת ורוצית בזה.
והנה בהא דאמרינן בגמ׳ אונס דמתני׳ היכי דמי אילימא שאנסוהו עכו״ם, והאמר רבא אין אונס לערוה, כתבו התוס׳ דהיינו שהביאוהו עליה והדביקוהו ביבמתו, ולא שבא עליה מעצמו, וע״ז מקשה מדרבא דאין אונס לערוה, וצריך למסור עצמו, ולכאורה יקשה על דבריהם מהא דכתבו בכתובות דף י״ט דרבא סבר דגם בג׳ עברות באונס דצינעא אינו חייב למסור עצמו, ואיברא דיש מפרשים בתוס׳ ע״ז דף נ״ד דרבא לא סבר הכי, ועי׳ תוס׳ שבת דף ע״ב ע״ב, מ״מ לפירושם בכתובות יקשה, אכן לשיטת הרמב״ם דמפרש אין אונס לעריות, היינו לענין עונשין דבועל אינו נפטר מעונש, וממילא לא איכפת לן דאף דסבר רבא דבצנעא אינו צריך למסור עצמו, היינו דוקא היכי שיש אונס ע״ז, אבל בערוה שאין קישוי אלא לדעת ולא משכחת לן אונס בדידי׳, ונוכל לפרש אפילו במאיימין עליו להרגו אם לא יבוא על הערוה, אבל לשיטת הראשונים שחולקים על הרמב״ם נצטרך לפרש במדביקין אותו על הערוה, אבל אין מאיימין עליו להרגו.
והנה הקשו על מש״כ התוס׳ בכתובות דאונס דצינעא אינו מחויב למסור עצמו גם בג׳ עבירות, מהא דסנהדרין דף ע״ד גבי עובדא דמרי דוראי דאמר זיל קטלי׳ לפלניא ואי לא קטלינא לך, ואמר רבא ליקטלוך ולא תיקטול משום דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי דילמא דמא דחברך סומק טפי, והא התם בצנעא הוי, ואמרתי ליישב דבאמת ילפינן נערה המאורסה מרוצח לענין זה דמחויבת למסור עצמה, למאן דלית לי׳ קרקע עולם, והיינו רבא דלית לי׳ קרקע עולם, דהא רבא אית לי׳ אין אונס לערוה דאין קישוי אלא לדעת, וא״כ לא משכחת לדינא דיהרג ואל יעבור בג״ע אלא באשה הנבעלת, ובסנהדרין דף ע״ד אמר רבא בטעמא דאסתר דלא כאביי דאסתר קרקע עולם, אלא דהנאת עצמן שאני, וממילא ילפינן גם רוצח מנערה דגם היכא דליכא סברא דמאי חזית וכמו בנערה המאורסה דלא עבדה מעשה, דיהרג ואל יעבור גם בכה״ג, וכגון שרוצים להפילו על התינוק ויתמעך התינוק, שמחויב למסור עצמו ולא יניח שיפילוהו, ובזה הוא דחולק רבא וסובר דלא מקשינן, ומשום דסבר כר׳ ישמעאל דגם בהנך ג׳ עבירות איכא וחי בהם, ורק משום סברא דמאי חזית הוא דיהרג ואל יעבור ברוצח, ומיושב שפיר דאף דסבר כר׳ ישמעאל דבצינעא גם בג׳ עבירות יעבור ואל יהרג, זהו בלא טעמא דמאי חזית, והתם בכתובות בעדים שאמרו להם חתמו שקר ואל תהרגו, הא ליכא מאי חזית דאינו אלא הפסד ממון, אבל בדאיכא מאי חזית סובר רבא דיהרג ואל יעבור מסברא דמאי חזית.
ובדברינו יתיישב ביותר מה דאמרינן שם בגמ׳ בסנהדרין הרי זה בא ללמד ונמצא למד, מקיש רוצח לנערה המאורסה מה נערה המאורסה ניתן להצילו בנפשו אף רוצח ניתן להצילו בנפשו, וקשה דהרי גם בא ללמד כדאמרי׳ מקיש נערה המאורסה לרוצח מה רוצח יהרג ואל יעבור אף נערה המאורסה תיהרג ואל תעבור, וכדהקשו כן התוס׳, אכן לפי דברינו הא גם לענין זה דיהרג ואל יעבור נמצא רוצח למד מנערה המאורסה, דגם בלא עביד מעשה בידים יהרג ואל יעבור וכמו בנערה, והנה זהו דלא כשיטת התוס׳ כאן ביבמות ובכ״ד, דלענין ג״ע אפי׳ רבא אית לי׳ הך סברא דקרקע עולם, אך לפי מה שבארנו כאן דשיטת הרמב״ם דלא משכחת אונס לערוה, א״כ ע״כ מוכח דלית לן הא דקרקע עולם, דהא לא אשכחת חידושא דנערה המאורסה תהרג ואל תעבור, והרמב״ם ע״כ גריס תיהרג, דלשיטת הרמב״ם בדידי׳ לא צריך לאשמעינן דיהרג ואל יעבור דלא משכחת לה אונס, וכן יש להוכיח זה מדברי הרמב״ם בפ״ה מהל׳ יסודי התורה, שהרמב״ם מייתי מולנערה לא תעשה דבר לענין מי שדינו שיהרג ואל יעבור דאין עונשין אותו, ואם ס״ל להרמב״ם דינא דקרקע עולם א״כ אי אפשר ללמוד מאשה כיון דהיא קרקע עולם ולכן פטורה, משא״כ בדעביד מעשה אפשר דגם בגוונא דאונס עונשין אותו.
והנה אף דמלשון הרמב״ם בפ״ה מיסוה״ת הל׳ ב׳ שכתב אבל שלש עבירות הללו, אם יאמר עבור על אחת מהן או תיהרג יהרג ואל יעבור, אבל ע״כ צריך לפרש דקאי על אשה משום דבבועל ליכא אונס כמש״כ בפ״א מאיסו״ב, וא״כ מדכתב אח״כ ואעפ״כ מפני שעבר באונס אין מלקין אותו ואין צריך לומר שאין ממיתין אותו, וא״כ מוכח מזה שיטת הרמב״ם דלית לי׳ הא דקרקע עולם, ואיברא דפי׳ א׳ מפרשים בתוס׳ דאם הגי׳ תיהרג, היינו שתיהרג קודם שתעשה מעשה, וכגון שאונסין אותה להביא עלי׳ הערוה, אך הוא פי׳ דחוק ולא משמע כן בד׳ הרמב״ם.
והנה מה שהוכחתי שיטת הרמב״ם דלית לי׳ קרקע עולם, מהא דהוכיח מולנערה לא תעשה דבר, לענין כל מי שנאמר בו יעבור ואל יהרג שאינו נענש אם עבר ולא נהרג, הא זהו באמת ראית הגמ׳ בע״ז דפריך ר״ז אהא דנעבד באונס אסור, ומפרש כגון דאנסוהו עכו״ם להשתחוות לבהמה דידי׳, ומקשה ר״ז מקרא דולנערה לא תעשה דבר, וכבר הקשו זה התוס׳ כאן ביבמות וביומא דף פ״ב דאין ראי׳ מזה משום דאשה היא קרקע עולם. ותי׳ אחד תירצו דקרא דולנערה לא תעשה דבר איירי אפי׳ היכי דכפו אותה להביא הערוה עליו, ותי׳ זה לא משמע ברמב״ם כמש״כ, אך תי׳ שני תירצו בתוס׳ דמשמע לי׳ לענין מיתת ב״ד דאין חילוק בין עביד מעשה או לא עביד מעשה, דהא אשה ברצון חייבת אע״ג דלא עביד מעשה, וכבר הקשה הגרעק״א ז״ל בגהש״ס ביומא דף פ״ב דמ״מ מאי ראי׳ דשאני גבי דידה כיון דהיא מותרת באונס, לכן בודאי לא שייך לחייבה מיתה כיון שמותרת לכתחילה, אבל בדידי׳ דיהרג ואל יעבור אימא דחייב מיתה.
והנראה בזה דכיון דאי לא הוי ידעינן דין אונס הו״א דגם באונס חייב מיתה, (ונראה יותר דקרא אשמעינן אפי׳ היכא דפשעה כגון שנתיחדה עמו מ״מ פטורה ממיתה), וכיון דאשמעינן קרא דבאונס פטורה ממיתה נשמע מזה דאינו חייב מיתה אלא ברצון ולכן אף דילפינן מהיקש נערה המאורסה לרוצח דבנערה יהרג ואל יעבור כמו ברוצח והיינו בעביד מעשה, מ״מ אין זה אלא דין חיוב דיהרג ואל יעבור, אבל לא בעיקר דין חיוב מיתה דאשת איש, דאם היינו אומרים דעיקר דין חיוב מיתה דאשת איש לא מהני בה אונס לא הי׳ פוטר הכתוב גם אותה ממיתה, כיון דבמזיד הושוו שניהם, והא דילפינן מה״ז בא ללמד ונמצא למד מרוצח אינו אלא חיוב למסור עצמו, אבל לא ילפותא לחייב עלי׳ מיתה, ונמצא דכיון דידעינן מקרא דאונס פטור, כבר ידעינן בעצמנו דאונס צריך לפטור בכל גווני, והא דמ״מ יש נ״מ בין דידי׳ לדידה היינו מהיקש נערה לרוצח ידעינן מסברא דברוצח דעביד מעשה יש גם חיוב למסור וכן בדידי׳, ובדידה דלא עבדה מעשה אין חיוב, אבל כל זה אחר דידעינן דאונס פטור כמו שלא עבדה מעשה ומיושב היטב קו׳ הגרעק״א.
ויש להסביר ביותר דהא זה ודאי דגם אשה שהיא קרקע עולם אינה רשאה לעבור משום לתא דפקו״נ שהרי פסק הרמב״ם בפ״ה מיסוה״ת דאין מתרפאין בג׳ עברות ואם עבר ונתרפא עונשין אותו ב״ד עונש הראוי לו, ונמצא דזה גופא דאשה מותרת גבי אנסו אותה בפחד מיתה, הוא משום דין אונס, ונמצא דעיקר היסוד מה דאינה חייבת למסור עצמה הוא בשביל דין פטורא דאונס וכנ״ל.
ויש לעורר יותר במה דמשמע מדברי הרמב״ם דמה דחייב למסור את עצמו בג׳ עבירות הוא משום דררא דקדוש השם, דעי׳ בדבריו בפ״ה מיסוה״ת דאסמכי׳ לדינא דיהרג ואל יעבור לדין דכל בית ישראל מצווין על קדוה״ש, וכתב ע״ז כיצד כשיעמוד עכו״ם ויאנוס את ישראל לעבור על אחת מכל מצות האמורות בתורה וכו׳, בד״א בשאר מצות חוץ מעכו״ם ג״ע ושפ״ד, ומשמע מל׳ כיצד דהוא מדררא דקדה״ש, אם לא שנפרש בדבריו דהוא משום הבד״א השני, דבנתכוין להעבירו על המצות בלבד יהרג ואל יעבור גם על מצוה משאר המצות.
ועיין בכ״מ בפ״ה מיסוה״ת הל׳ ה׳ דהרמב״ם דפסק כר״ל דאפי׳ ביחדו להם שאמרו תנו לנו פלוני או נהרוג כולכם יהרגו כולם ואל ימסרו להם, ע״כ דלית לי׳ טעמא דמאי חזית, דהא יהרגו כולם וגם הוא עצמו, וסובר ר״ל דזה הטעם אינו עיקר מקבלה היתה בידם, ובאמת הוא דחוק, אבל לפי דברינו אפשר שפיר דכיון דילפינן נערה המאורסה מרוצח, ממילא ילפינן שוב רוצח מנערה המאורסה, דיהרג אפי׳ בליכא מאי חזית, ורבא דאמר מאי חזית לטעמי׳ דסבר כר׳ ישמעאל, ומהני ברוצח טעמא דמאי חזית.
ועי׳ במ״מ שכתב ופי׳ קנה שזכה בנחלה ויוצאה בגט אם בא להוציאה, ונ. ב. צריך לומר דפסק כרב וכאיכא דאמרי, ולכן לענין תרומה מן האירוסין פסק דלא אכלה, אבל לשאר דברים קנה.
-השמטות-
מתוך מכתב תשובה של מרן זצ״ל להגר״א וסרמן זצ״ל
באות ו׳ כתב ונראה שאם יבא עלי׳ בלא עדים. להסוברין דלא נתקיימה בזה מצות יבום יהא הולד ממזר אם נתעברה מביאה זו דכיון שהיא ערוה לענין תפיסת קדושין הוי נמי ערוה לענין ממזרות, דממזרות תלוי בתפיסת קדושין והיינו דאמר אבא שאול וקרוב בעיני להיות הולד ממזר, והנה לדעתי קשה לומר דבר זה לדידן דלא ס״ל כאבא שאול דמביאת יבמה שלא נתקיים מצות יבום יהי׳ לדידן הולד ממזר דאף שאין לו בה קדושין היינו קדושי כסף ושטר אין לה, אבל כיון דעכ״פ יש לו בה קדושי ביאה ע״י יבום לכן אף דעכשיו כשבעלה שלא לשם יבום לא הי׳ ע״י קדושין לא איכפת לן כלל דהא לא צריך דוקא קדושין לענין שלא יהי׳ הולד ממזר, וכל בועל פנוי׳ בעל בלא קדושין, ולא אמרינן אלא דכל שאין לו עלי׳ קדושין, אבל זה יש לו עלי׳ קדושין ע״י ביאת יבום, ואבא שאול דסבר דקרוב להיות הולד ממזר היינו משום דלא סבר כר׳ יוסי ב״ר חנינא דדריש מולקחה דנעשית כאשתו לכל דבר, וזה מבואר מדברי הירושלמי דאמר בריש יבמות דאבא שאול סבר כר׳ יוסי בן חלפתא דחרש חמש חרישות וכתבו בתוס׳ דלא בעל אלא כדי לקיים מצות עונה אלמא דסבר דלא נעשית כאשתו לכל דבר גם אחר מצות יבום, ואף דכתוב ולקחה לו לאשה ע״כ סבר דזהו רק לענין מצות יבום אבל ליכא בזה דין קדושין ולכן סבר דקרוב להיות הולד ממזר, איברא דלפום גמרא דידן לכאורה לא משמע דאבא שאול חולק על מתני׳ דכנסה הרי היא כאשתו לכל דבר וכל הסוגיות מפורשות דיבמה הרי היא כאשה גמורה ובדין דאבא שאול ורבנן מספקא בגמ׳ וגם בפוסקים כמאן הלכתא.
ונראה דאבא שאול חידש כאן שני דברים חדא דדין יבום הוא דוקא אם בועל לשם מצות יבום, ועוד דאין לו בה אלא מצות יבום בלבד כר׳ יוסי בן חלפתא, ובזה באמת לא פסקינן כאבא שאול ולא כר׳ יוסי בן חלפתא דמשנה מפורשת היא דכנסה הרי היא כאשתו לכל דבר, ובגמ׳ אמרו עוד דאשמעינן רק דמגרשה בגט ומחזירה אבל כ״ז שהיא אשתו פשיטא, אבל ר׳ יוסי בן חלפתא הא ע״כ לא סבר הכי, ונראה דאבא שאול גופי׳ מספקא לי׳ בהא ומשו״ה לא אמר אלא קרוב אני בעיני להיות הולד ממזר, משום דאי נימא דנעשית כאשתו א״כ יש לו עלי׳ קדושין ולא איכפת לן אם עכשיו אינה באמת מקודשת כיון דעכ״פ יש לו עלי׳ קדושין.

[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק ג]

יבמה הראויה ליבום שלא רצתה להתייבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין את יבמה לחלוץ לה ותצא בלא כתובה, ואם הניח נשים רבות כל מי שתבעה היבם מהן לייבום ולא רצתה היא המורדת וחולץ לה ותצא בלא כתובה, ושאר צרותיה שלא נתבעו נוטלות כתובתן כשאר האלמנות.
יבמה הראויה ליבום, כתב המ״מ כך העלו בהלכות שכותבין אגרת מרד על שומרת יבם משום דקיי״ל מצות יבום קודמת למצות חליצה, כמו שנתבאר בפרק א׳, וכתב רבינו וכופין את יבמה לחלוץ לה, וזהו כפי דעתו שכתב בהלכות אישות פי״ד שכופין את הבעל לגרש אשתו כשהיא מורדת ואומרת מאיס עלי, וכ״ש יבמה שכופין היבם לחלוץ לה, ומה שאמרו מבקשין בקצת מקומות הוא בנתינת כתובה, אבל אם היא מפסדת כתובה כופין הבעל לגרש והיבם לחלוץ זה דעתו ז״ל עכ״ל.
והנה הרי״ף בפרק אעפ״י בהא דאמר רב טובי בר קיסנא אמר שמואל כותבין אגרת מרד על שומרת יבם, כתב הא דשמואל שייכא כמשנה אחרונה וכו׳ מעיקרא סברוה כאבא שאול ולבסוף סברוה כרבנן, דתניא אבא שאול אומר הכונס יבמתו לשם נוי לשם אישות לשם דבר אחר כאילו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר, וחכמים אומרים יבמה יבא עליה מכל מקום, וכיון דלבסוף סברוה כרבנן נפקא לה משנה אחרונה מהלכתא ובטיל לה מימרא דשמואל, הנה כתב הרי״ף בפשיטות דהלכה כמשנה ראשונה ובטיל מימרא דשמואל, וצריך ביאור דברי הרי״ף ביבמות פרק בית שמאי דאבע״ל התם נטולה אני מן היהודים לגבי יבם מהו, ואמר רב יבם אינו כבעל וכופין אותו שיחלוץ לה, וכתב ע״ז הרי״ף דהלכה כרב, ונפקא מינה דלא הוי מורדת, וטעמא דנדרה בחיי בעלה הא לאחר מיתת בעלה הויא מורדת, ושמעת מינה דליתא לדשמואל דאמר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם, וצריך ביאור דחקר אי הלכה כשמואל ומסייע לה מהא דהלכה כרב ודוקא מחיים, והא בכתובות כתב בפשיטות דהלכה כמשנה ראשונה וממילא ליתא לדשמואל.
אכן עוד צריך ביאור דברי הרי״ף אמימרא דרב יבם אינו כבעל, שכתב שם ונ״מ דלא הויא מורדת, דהא הנ״מ פשוט אם כופין, דאם יבם כבעל מבקשין, וע״כ עלינו לומר דסובר הרי״ף דבמורדת ואומרת מאיס עלי כופין מדינא, וכשיטת הרמב״ם גבי בעל וכמש״כ המ״מ, וא״כ לכאורה במה עדיף ממורדת, ומוכח דכל הרבותא הוא דלא הוי מורדת ואינה מפסדת כתובה, וא״כ ע״כ דלאחר מיתת בעלה מפסדת כתובה, ואיברא דהיה אפשר לומר דאה״נ כשתבוא לכוף אותו לחלוץ תפסיד כתובה, מ״מ היכי שאינה מזקקת אותו לחלוץ אלא שאינה רוצה להתייבם לא יפסידו לה כתובתה, וא״כ מנלן להוכיח מרב דינא דשמואל דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם. אך בזה י״ל דהרי״ף אינו סובר כן אלא דכיון דכל זמן דאגידא בי׳ לא יהבו לי׳ אחריתי, וא״כ כשמעגנת אותו ע״כ הוי כפי׳, ובאמת קשה לפ״ז כיון דשמואל סובר דאין כותבין אגרת מרד, וכשמרדה ג״כ אינה מפסדת כתובה א״כ אמאי סובר דאין כופין דהא ס״ל יבם הוא כבעל, ומוכח מזה דשמואל אינו סובר כסברתנו בשיטת הרי״ף, ורק דכיון דעכ״פ היא אינה כופה אותו לחלוץ לה אינה מפסדת כתובה, אבל כשכופית אותו מכח טענה דמאיס עלי או נודרת ע״כ מפסדת.
אכן בסברת הרי״ף אפשר לומר דאם לא הוית מורדת משום דאינה זקוקה לו למצות יבום, אמאי תפסיד כתובה דהא אין הכתובה שלו כלל, דלפ״מ דאיתא בכתובות דף פ״א חשיב מנה מאתים כאילו הכניסה לו, אך בזה י״ל דלא הוי כאילו הכניסה לו ממש וכמו שכתבו התוס׳ שם, אלא דיש עלי׳ דין שתתייבם ותכניס לו הכתובה של מנה ומאתים, אבל כל זמן שלא נשאת הכתובה היא שלה, אך לפ״מ דסובר רבא דלא נתנה כתובה לגבות מחיים א״כ אין הכתובה שלה אלא לכשיחלוץ לה, וכיון דאינו חולץ מרצונו הוי כמו שאינו מגרשה ברצונו, וא״כ יש לומר דשמואל יסבור כרבא, והרי״ף כתב דבריו להלכה.
והנה הרמב״ן בספר הזכות ביבמות תירץ דברי הרי״ף במה שכתב להוכיח מרב דיבם אינו כבעל, וטעמא דנדרה בחיי בעלה, הא לאחר מיתת בעלה הוי כמורדת, וש״מ דליתא לדשמואל, דאמר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם, והביא הרמב״ן בספר הזכות מה שהשיג רבינו אפרים דא״כ קשיא דשמואל אדשמואל דהכא אמר יבם אינו כבעל, ואם איתא דכופין ומבקשין דמתני׳ שייכא במורדת קשה דשמואל אדשמואל, וכתב הרמב״ן דודאי כופין ומבקשין דמתני׳ איכא למימר דשייך במורדת ואיכא למימר דלא שייך בי׳, אבל דינא דנטולה אני מן היהודים דלמשנה ראשונה יוצאה ונוטלת כתובה, ולא הוי מורדת משום דאמרינן דקשה לה תשמיש, כיון דאסרה נפשה אכו״ע, ולמשנה אחרונה חוששין שמא עיניה נתנה באחר ואמרינן דיפר חלקו ומשמשתו, ואם לא רצתה בודאי היא מורדת, וא״כ גבי יבם דאמר שמואל יבם הרי הוא כבעל וחוששין, הא כיון דאמרינן דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם, למה ניחוש לה, כיון דאפי׳ מורדת אינה מפסדת, והדברים ק״ו השתא היכי שמורדת מפסדת כתובתה, אמרו למשנה ראשונה דנטולה אני מן היהודים יוצאה ונוטלה כתובה, שומרת יבם שמורדת לא הפסידה, ובבאה מחמת טענה כופין לחלוץ אינה בדין שנטולה מן היהודים תהא יוצאת ונוטלת כתובה, אלא ש״מ דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם ולפיכך חששו שלא תעכב כדי לקלקל על היבם, וא״ת קשיא דשמואל אדשמואל י״ל דשמואל פליג עלי׳ דרב דמסקא אדעתה דמיית בעל, ונ״מ בנודרת הנאה ממנו א״נ לדין משנה ראשונה, הא לשמואל גופי׳ דסובר כמשנה ראשונה אחרונה מבקשים וכופין.
והנה הרמב״ן הוכיח משמואל דאמר יבם הוא כבעל, ובאמת הרי״ף לא הוכיח שיטת שמואל אלא מרב דאמר יבם אינו כבעל, ורק דגם רב אמר דוקא בחיי הבעל, אבל לאחר מיתת בעלה מודה, וא״כ אין ההוכחה מדנאמר דמסקא אדעתה, אלא דדברי הרמב״ן אנו יכולים לומר גם על אחר מיתת הבעל, דכיון דאין כותבין אגרת מרד מה איכפת לן, ולמה ניחוש שמפקעת עצמה, אבל באמת דברי הרמב״ן אינם מובנים דאף דאמרינן אין כותבין אגרת מרד, מ״מ זהו דוקא להפסידה כתובה עכשו, אבל לא נימא כלל שתוכל לכוף אותו לחלוץ ושיתן לה כתובתה, ומה שכתב הרמב״ן בבאה מחמת טענה כופין אותו לחלוץ לה ויתן כתובה, אינו מוכח זה כלל בגמ׳, דהא דומיא דהכי גבי ארוסה כשרוצה לגרש בודאי לא נוסיף על כתובתה, וכן כתבו התוס׳ דבבאה מחמת טענה היינו כשאינו רוצה לא לחלוץ ולא לגרש, ועוד דהיכא אשכחן דלמאן דאמר מצות חליצה קודמת כופין אותו לחלוץ, ואפי׳ לשיטת רש״י בדף ל״ט בסוגיא דמצות חליצה קודמת דסובר דבכל אמתלא כופין, היינו דוקא באמתלא אבל בלא אמתלא ודאי דאין כופין, אך ראיתי דהנמוק״י כתב מתחילה דכופין ואח״כ כתב מד׳ הריטב״א דאין כופין.
[וסברת רש״י במה דתלה דין אמתלא בדין דמצות חליצה קודמת, י״ל משום דאי מצות יבום קודמת, א״כ אין כאן דין חליצה כל זמן שהוא חפץ לייבם, ולכן דוקא במוכה שחין, שגם בבעל היינו כופין, אבל אי מצות חליצה קודמת, יש דין חליצה גם היכא דליכא יבום ואף שהוא חפץ לייבם, אך מ״מ ע״כ דלא שייך לומר לא חפצתי לקחתה, ולכן היכא שהיא אומרת אמתלא, שייך שנאמר שעפ״י דין כיון שיש לה טעם שלא נכוף אותה וממילא שייך שיאמר לא חפצתי לקחתה, ומיושב דדוקא בנתנה אמתלא, אבל בלא אמתלא ל״ש לומר כן]. עכ״פ אפילו לרש״י אינו אלא בשנתנה אמתלא, והכא מיירי בכל גווני, וביותר שהרמב״ן חולק שם בפירושו על רש״י וסובר דדוקא במוכה שחין כופין אותו לחלוץ, ואדרבה דהרמב״ן הביא שם מהא דאין כותבין אגרת מרד, וא״כ אין שום ראי׳ דלא שייך לומר שלא נכוף אותה, ואולי הרמב״ן סובר דלמשנה אחרונה דנדרים הוא משום תקנה, ולכן סובר דלמשנה אחרונה דיבמות לא שייך תקנה, ואינו מוכרח דאף דגבי טמאה אני לך יש מפרשים דהוי תקנה, מ״מ הכא אפשר דהוא דינא, וגם גבי טמאה אני לך מפרש שם הר״ן בתוך דבריו דהוי מדינא, אלא דמקודם הוי תקנה משום דמדינא אינה נאמנת משום דמשעבדא לי׳].
עוד יש להעיר על דברי הרמב״ן דלפי דבריו הכל תלוי אי כמשנה ראשונה אי כמשנה אחרונה, וכבר פסק הרי״ף שם בסוגיא כמשנה ראשונה וגם שמואל דהכא לפי דבריו ע״כ אליבא דמשנה ראשונה [ומה שכתב הרמב״ן דנ״מ לנודרת הנאה דמתני׳ אין להקשות דהא במתני׳ מפורש הנ״מ בין בחיי בעלה בין לאחר מיתת בעלה ומה בא שמואל ללמדנו, דזה לא קשה דהא מוקמינן בגמ׳ מתני׳ דנודרת ביש לה בנים]. וא״כ מה למד הרי״ף מסוגיא זו, דבודאי אזלא למשנה ראשונה, וגם הא דאמר רב אין כופין מפרש הנמוק״י בדעת הרי״ף דהוא למשנה ראשונה.
והנה במה שכתבתי בתחילת דברי להוכיח מדברי הרי״ף דסובר כהרמב״ם דבמורדת ובמאיס עלי כופין מדינא, וכשיטת הרמב״ם גבי בעל, ראיתי אח״כ שהוא טעות דהרי״ף אינו סובר כהרמב״ם דמדינא דגמ׳ כייפינן לבעל ליתן גט למורדת כמבואר בדבריו בפרק שני דייני גזרות במשנה דהפוסק מעות לחתנו, וכן מוכח מדבריו בפרק אעפ״י ע״כ צריך לומר בדברי הרי״ף כמש״כ בסוף דברי, וכל מה שהקשיתי יתיישב עפ״י דברי במה שתליתי כאן אם היבמה כבר הי׳ לה דין ליטול כתובה דיבם כאחר אלא דדין זקיקתה ליבום ושתיקנו דכתובתה על נכסי בעלה הראשון מעכב שלא תטול הכתובה דלפ״ז נוכל לומר דהיכי שע״פ דין אינה זקוקה להתייבם צריך ליתן לה כתובה, אלא דקשה דמנ״ל להרי״ף דהא דמבקשין הימנו דהוי מורדת ואין נותנין לה כתובה אימא דלעיקר דינא דאין כופין אלא מבקשין, אלא דבאמת דברי הרי״ף נכונים דגבי נטולה אני מן היהודים כיון דאסרה עצמה על כל העולם לא שייך כלל כופין ומבקשין לעיקר דין חליצה כיון דאסורה להנשא, וע״כ דזה רק לדין כתובה דכל זמן שהיא אגודה להיבם אין לה כתובה, אפי׳ לפ״מ שכתבתי דמעיקר דין כבר מגיע לה כתובה דיבם כאחר דמי מ״מ כיון שתקנו דכתובה על נכסי בעלה הראשון אין לה כתובה כ״ז שאינו חולץ לה ולכן שפיר דכופין או מבקשין והא דכופין אינו אלא לזה שתוכל ליטול כתובה, ואם יתן לה כתובה בלא חליצה ודאין אין כופין אותו על חליצה וזהו שכ׳ הרי״ף ונ״מ דלא הוי מורדת.

יבמה שתבעה היבם לחליצה והיא אומרת איני חולצת ולא נוטלת כתובה אלא אשב בבית בעלי וכשאר כל האלמנות אין שומעין לה, שהרי הקנו אותה לזה מן השמים רצה מייבם רצה חולץ ונותן כתובה, ולא עוד אלא אפילו אמרה אני ניזונה משלי ואשב עגונה כל ימי חיי אין שומעין לה שהרי היבם אומר לה כל זמן שאת זקוקה לי אין נותנין לי אשה אחרת ואפילו היה נשוי אפשר שישא אשה אחרת או תהיה לו מריבה בתוך ביתו מפני היבמה.
אין שומעין לה ונ״ב זהו פי׳ על מימרא דר׳ יוחנן תבע לחלוץ נזקקין לו, אבל מ״מ לענין אם יש לה דין מורדת אינו מוכח אף דבהו״א הוי בעי לאוקמי דין מורדת על תבע לחלוץ אבל למסקנא לא נימא הכי ע״כ.
המ״מ הביא דברי היש מן המפרשים שחולקים וסוברים דכיון דמצות יבום קודמת אם תבע הוא לחלוץ והיא רוצה להתייבם אין כופין אותה לחלוץ וההיא סוגיא דלא כמשנה ראשונה, וכתב הלח״מ ע״ז וז״ל וכשתירצו בגמ׳ כאן כמשנה ראשונה כאן כמשנה אחרונה ק״ל קצת לפירוש זה דההיא דר״י דאמר תבע לחלוץ נזקקין וכו׳ כפי פירוש זה כמאן מוקמינן לי׳ דלמשנה ראשונה לחלוץ אין נזקקין ולפי משנה אחרונה מאי שנא לייבם דלא דהא הקושיא שהקשו בגמ׳ לפי משנה אחרונה היא. ונ״ב יש לומר דהגמ׳ כדהוי פריך מ״ש הוי מפרש כמשנה ראשונה ומ״מ לחלוץ נזקקין דבדידי׳ תלא רחמנא כמש״כ התוס׳, ומש״ה פריך מ״ש, אבל למסקנא לא הוי ר׳ יוחנן למשנה אחרונה וממילא לא אמרינן סברא זו ולחלוץ אין נזקקין, ע״כ.

-השמטות-
פ״ב מהל׳ יבום הל׳ ט״ז עי׳ השגות, ולכאורה דבריו תמוהים דהא בהל׳ י׳ לא השיג על הרמב״ם ומוכח דמסכים דיבמה שלא רצתה ליבם הוי מורדת וכופין היבם לחלוץ ומפסדת כתובתה, וא״כ למה השיג כאן דכונת הרמב״ם פשוטה דאין כופין ע״מ ליתן כתובה אא״כ מרדה היינו שאומרת איני רוצה למצא פתח לנדרי ואיני רוצה ביבמי א״כ כופין ותחלוץ בלא כתובה, ונראה דדעת הראב״ד דאם היינו אומרים דיש כאן דין מורדת דמאיס עלי א״כ למה מבקשים וכי באומרת מאיס עלי יבקשו אותו ליתן כתובה ולמה יבקשו אותו להפסידו, וע״כ דאין כאן דין מורדת דמאיס עלי משום שנדרה בחיי בעלה ואינה מבקשת ממנו חליצה בכפי׳ דכל דין מורדת דמאיס עלי היינו משום שכופה אותו ליתן גט וכל שנותן גט ע״י כפי׳ שלא מרצונו ליכא כתובה דלא נתחייב אלא אם יגרשה ברצונו.

יבמה שלא היה לה על בעלה כתובה מפני שהיתה אסורה עליו והרי היא מותרת ליבם כמו שיתבאר אם רצה היבם לייבם מייבם ואין לה עליו כתובה כדרך שלא היה לה על בעלה.
כתב הלח״מ לשון רבינו נראה דאפשר לו לשהות ליבם עם אשתו בלא כתובה וזה א״א כדכתב ה״ה בשם הרשב״מ והרמב״ן, אבל מ״מ לשון רבינו קשה להולמו ע״כ, ונ״ב נראה דשי׳ הרמב״ם דאפי׳ מכרה או מחלה לא אמרינן אלא דצריך לכתוב אבל אם לא כתב לא נתחייב מאליו וממילא דבשניה א״צ לכתוב, ואחר העיון מצאתי שכיונתי ב״ה לד׳ הגר״א ז״ל, אכן בשו״ע סי׳ קס״ו מוכח דגם אם לא כתב יש לה אם אין לבעל נכסים וצריך לחלק בין אין לו נכסים ובין מחלה וצ״ע, ע״כ.

נתקדשה לאחר לא נאסרה על יבמה אלא נותן לה הזר שקדשה גט ויבמה מייבם או חולץ, ואם היה יבמה כהן שאינו יכול לישא גרושה תצא מן הזר בגט כדי שלא יהא החוטא נשכר ויחלוץ לה יבמה.
כתב המ״מ וז״ל וכתב הרמב״ן ז״ל וזה תימה בעיני שנחמיר בזו יותר מן האשה שהלך בעלה למדה״י ונתקדשה שמותרת לחזור לבעלה ואם נתגרשה מותרת נמי למקדש ושמא י״ל התם היא נתקדשה ברשות הכא שלא ברשות נתקדשה עכ״ל. ונ״ב נראה דזה אינו משום דינא דמחלפא אלא משום דינא דאיתגורי איתגור ועיין בתוס׳, א״כ אין שייך זה לזה, ועל תי׳ הרמב״ן דהתם ברשות קשה לי דהא גם אם קידש שלא ברשות לא נאסרה, וע״כ דהתם קדושין אינו מועיל כלל והכא מועיל לאוסרה ע״כ.

כל יבמה שהיא ספק מדבריהם אם יש עליה זיקת יבם או אין עליה זיקת יבם כגון יבמה שילדה ולד שלא כלו לו חדשיו ומת בתוך ל׳ יום שדינה שתחלוץ מספק מדבריהם כמו שבארנו, אם הלכה ונתקדשה לאחר קודם חליצה חולץ לה יבמה ותשב עם בעלה, ואם נתקדשה לכהן שהוא אסור בחלוצה אינו חולץ לה שאין אוסרין על זה אשתו משום ספק דבריהן.
כתב המ״מ בפרק החולץ וכבר כתב זה בפרק ראשון בארוכה ושם כתבתי דעות קצת מפרשים בזה, ותו״ד המ״מ בדעת הרמב״ם לפ״מ שכתב בהלכות מילה דבן ח׳ שגמרו סימניו ה״ז ולד שלם, ואם שהא ל׳ אפילו לא גמרו סימניו וכן בידוע שכלו לו חדשיו, דמד״ת יש ג׳ אופנים שיהיה דינו כולד שלם, או כלו לו חדשיו או אפי׳ בן ח׳ אחר ל׳ או כשגמרו סימניו אפילו קודם ל׳, ואם אינו ידוע אם הוא בן ז׳ או בן ח׳ ולא גמרו סימניו הוא ספק מד״ת, וזהו מש״כ הרמב״ם בדין ירושה בפ״א מהלכות נחלות שקטן בן יומו שלא כלו לו חדשיו אם חיה אחר יומו שעה אחת נוחל ומנחיל, וזהו כשגמרו סימניו שזהו נקרא ולד, ובדין הרוצח כתב שההורג קטן שנולד פחות מבן ט׳ שאינו נהרג עליו תוך ל׳ דבעינן חדא מתרתי ל׳ יום או כלו לו חדשיו, אבל בן ח׳ שלא שהה אע״פ שנגמרו סימניו אינו נהרג וזהו ששינו חכמים על ד״ת, וכיוצא בזה כתב בפ״א מהל׳ אבל שאין מתאבלין אלא על מי ששהה ל׳ יום או שכלו לו חדשיו עכ״ד המ״מ בפ״א.
ודברי המ״מ תמוהים דהא בפ״א מהל׳ אבל כתב הרמב״ם דבן שמנה שמת אפי׳ אחר שלשים אין מתאבלין עליו, והראב״ד השיג עליו דקי״ל כרשב״ג דכל ששהה שלשים יום אינו נפל ואין להחמיר בזה אפי׳ מדרבנן, ולכן בדין רוצח נהרג עליו, מ״מ לענין אבל כיון דקיי״ל הלכה כדברי המיקל באבל לא סמכינן על הך פסקא דהלכה כרשב״ג כיון דלרבנן לא מהני ל׳ יום ולכן אין מתאבלין, אבל דברי הלח״מ אין מספיקין דהא כתב הרמב״ם שם וז״ל בן ט׳ חדשים שנולד מת ובן שמונה שמת אפי׳ לאחר שלשים ומי שיצא מחותך או מסורס אע״פ שכלו לו חדשיו הרי זה נפל ואין מתאבלין עליהן ולא מתעסקין עמהן הרי שכלל הרמב״ם דין בן שמונה שמת לאחר ל׳ עם בן ט׳ שנולד מת, וכתב בתורת ודאי הרי זה נפל, ועוד שכתב ולא מתעסקין עמהן ומה שייך זה לדין הלכה כדברי המיקל באבל וכיון שמעיקר דינא הוא כחי אמאי יהיה פטור במה שמחוייבין להתעסק בקבורתו בכל מה שמחוייבין בקבורת מת גדול, וע״כ דמעיקר דינא הוא כנפל, ועוד דבשו״ע או״ח סי׳ תקס״ז מבואר דנפל אין חייבין בקבורתו, וא״כ כשכתב הרמב״ם הרי הוא נפל ואין מתעסקין עמהן פירושו דאין חייבין בקבורתו כמו כל נפל, וקבורה הוא מדאורייתא ואיך נקל בולד שמעיקר דינא הוא ולד גמור, וזה קשה על עיקר דברי המ״מ שכתב שמטעם זה דמדרבנן חיישינן לנפל כתב הרמב״ם דאין מתאבלין עליהן.
ונראה דסובר הרמב״ם דכיון דאסקינן בגמ׳ שבת דף קל״ו דכשפיהק ומת דברי הכל נפל הוא, כי פליגי בנפל מן הגג ואכלו ארי, ולפרש״י קאי זה על תוך ל׳, דרבנן סברי חי הוא דזה דוקא בנפל מן הגג, והרמב״ם סובר דגם מה דרשב״ג מחדש דאפי׳ נולד לשמונה אם שהה שלשים יום אינו נפל דזהו ג״כ דוקא בנהרג, אבל מת לא מהני שלשים כיון דרשב״ג מיירי בנהרג ולא ילפינן מת מנהרג דריעותא דמת מהני דנאמר דבאמת נפל הוא כיון שהוא בן ח׳, וגם ל׳ יום לא מהני, אך לא ביאר הרמב״ם עד אימתי יקרא נפל, ומסתבר דאחר י״ב חודש ודאי נקרא חי, ולכן בהל׳ אבל דמיירי שם הרמב״ם להדיא במת לא מהני ל׳ יום והראב״ד סובר דלא מהני מת אלא בתוך ל׳ יום לומר דבזה מודו רבנן דהוי נפל, אבל ל׳ יום דסובר רשב״ג דכל ששהה ל׳ יום אינו נפל לא מהני מה דמת, דאטו ולד חי אין דרכו למות מסבת חולי.
ומה שהכריח להרמב״ם לומר כן הוא משום דהך דינא דבן ח׳ אין מתאבלין עליו הוא בתוספתא ואי בתוך ל׳ הא גם בלא ידעינן אם כלו לו חדשיו או לא אין מתאבלין, והראב״ד יסבור דהך תוספתא אתיא אליבא דרבנן, ואנן קי״ל באבלות כרשב״ג, ובאמת אין נ״מ במה דידעינן דהוא בן ח׳.
והנה היה אפשר לומר דמה דקתני בתוספתא בן שמונה הוא לומר דאפי׳ גמרו שערו וצפרניו דקיי״ל כרבי והוי ולד מעליא, ונימא דמ״מ אם מת הוי נפל, אלא די״ל דאפילו אם נימא כן סובר הרמב״ם דחד דינא הוא, וכמו דנימא דמת מוציא מדין ולד אפילו בגמרו סימניו, ה״נ מוציא מדין ולד אפי׳ בשהה ל׳, דהוכחה דרבי והוכחה דרשב״ג שוין הם, אלא דיש לעיין בעיקר דינא בגמרו סימניו דקיי״ל כרבי דהוי ולד מעליא אם במת לא הוי ולד, ומשמע דשוין הם כיון דבחדא ברייתא קתני הא דרבי והא דרשב״ג, וכיון דסובר הרמב״ם דבמת לא מהני הוכחה דרשב״ג ה״נ הוכחה דרבי.
אכן זה ודאי אנו צריכים לומר דמה דאמרינן דבמת לא מהני הוכחה דל׳ יום וכן הוכחה דגמרו סימניו זהו דוקא בודאי שהוא בן ח׳ אבל באינו ידוע אם כלו לו חדשיו, אף דאמרינן בגמ׳ דאם מת מודים חכמים לרשב״ג דהוי נפל היינו בלא גמרו סימניו, אבל גמרו סימניו אף דאמרינן דבבן ח׳ לא מהני גמרו סימניו לגבי מת, היינו בודאי בן ח׳, אבל באינו ידוע אם כלו לו חדשיו מהני הא דגמרו לומר דודאי חי הוא מדין תורה, דהא להדיא כתב כן הרמב״ם בפרק א׳ דבאינו ידוע אם כלו לו חדשיו ה״ז ולד קיימא ופוטר מן היבום מד״ת אף במת, וזהו בגמרו סימניו כמש״כ המ״מ, וכן בשהא ל׳ יום דלא מהני במת הוא דוקא בודאי בן ח׳. וכן מוכח מד׳ הרמב״ם בפ״א מהל׳ אבל דבהלכה ו׳ שם כתב הנפלים אין מתאבלין עליהן וכל שלא שהא ל׳ יום באדם הרי זה נפל אפי׳ מת ביום שלשים אין מתאבלין עליו, ולהדיא דלאחר ל׳ מתאבלין עליו אע״ג דמת, והיינו משום דלא מיירי בודאי בן ח׳, דאח״כ בהלכה ח׳ הזכיר בן שמונה והוא כמו שבארנו.
ומש״כ דהרמב״ם בהלכות אבל מיירי במת ולא נהרג, גם בלאו הך דינא דאפי׳ אחר ל׳ אין מתאבלין צריך לומר כן דהרמב״ן במו״ק דף י״ט כתב שהקשו על שיטת הגאונים דאבלות יום ראשון מדאורייתא, א״כ אמאי אמרינן הלכה כדברי המיקל באבל, וכתב דזה לא קשה כלל דכל מחלוקת דאיכא באבל הוא בדינא דרבנן, רק שהקשה מהא דאין מתאבלין אלא על ולד שכלו לו חדשיו, דהא ביבמות אמרינן דמעיקר דינא הלכה כרבנן דאזלינן בתר רובא דולד מעליא ילדן, רק דמדרבנן חיישינן לרשב״ג וכתב הרמב״ן לתרץ שכל ספק בן קיימא אין לבו של אדם דוה עליו, וע״כ צריך לומר כמש״כ התוס׳ בבכורות דף מ״ט במה דאמרינן דיום ל׳ כיום לפניו לענין אבלות דהא ביבמות אמרינן דמה״ת אפי׳ תוך ל׳ חי הוא, וכתבו מקודם דהתם בנפל מן הגג, והכא בפיהק ומת, ואח״כ כתבו ואפי׳ נימא דה״נ בנפל מן הגג אין לחוש, דלענין אבלות פסקינן כר״ש לקולא, ודבריהם מיושבים להשיטות דאבלות כל ז׳ הוא מדרבנן, אבל לשיטת הגאונים דאבלות יום א׳ הוא מה״ת, ע״כ צריך לומר כמו שכתבנו מקודם אם לא נימא כד׳ הרמב״ן, והרמב״ם פסק ג״כ דאבלות יום א׳ הוא מה״ת, ולדברי הרמב״ן מיושב ג״כ דברי הרמב״ם במש״כ דאפי׳ לאחר ל׳ אין מתאבלין, אבל גם לזה אין שייכות עם הא דאין מתעסקין עמו ע״כ נראה כמש״כ.
ולפ״מ שבארנו צריכים אנו לומר דהלכה ו׳ מיירי בלא גמרו סימניו דאי גמרו הא קיי״ל כרבי דולד מעליא הוא כיון דאינו בן ח׳ בודאי, והמ״מ בפ״א כתב דהוא מטעמא דהקלנו באבלות אבל לפמש״כ דלשון הרי הוא נפל משמע דהוא ודאי נפל, ע״כ צ״ל דמיירי בלא גמרו, וכן משמע הלשון שכתב הנפלים וכמש״כ שם המ״מ דמזה שכתב הרמב״ם ויצא הולד חי מוכח דמיירי בגמרו סימניו שהוא קרוי ולד, וא״כ כאן שכתב הנפלים ע״כ דלא גמרו סימניו, והשמיענו כאן דאפילו לא גמרו סימניו כיון דשהא ל׳ יום אינו נפל כיון דאינו ודאי בן ח׳, ולפ״ז לא מצינו כאן קולא באבלות כלל דמעיקר דינא הוי נפל כיון דלא גמרו סימניו ומת בתוך ל׳, וא״כ הוא דלא כדברי המ״מ שכתב ששינו על ד״ת.
אכן מדברי הרמב״ם בפרק ב׳ מרוצח הלכה ו׳ שכתב וז״ל אחד ההורג את הגדול או את הקטן בן יומו בין זכר בין נקבה ה״ז נהרג עליו וכו׳, אבל אם נולד לפחות מט׳ חדשים הרי הוא כנפל עד שישהא ל׳ יום, וההורגו בתוך ל׳ אינו נהרג עליו, ומבואר מדבריו כד׳ המ״מ דמדכתב ההורג קטן בן יומו, משמע דבולד גמור עסקינן שגמרו סימניו, וכתב בזה והוא שכלו לו חדשיו, אבל אם נולד לפחות מט׳ הרי הוא כנפל. ומוכח דאפילו בולד גמור בעינן או כלו לו חדשיו או ל׳ יום ולא מהני גמרו, וזהו כמו שהחמירו חכמים גבי יבום, ומדוייק דבהל׳ רוצח כתב הרמב״ם הרי הוא כנפל ובהל׳ אבל כתב הרי הוא נפל דבהל׳ אבל הא מיירי במת, אבל בהל׳ רוצח דמיירי דנהרג וגם גמרו סימניו, מעיקר דינא ודאי חי הוא, אלא שהחמירו חכמים לגבי יבום, ולכן גבי רוצח אינו נהרג עליו, ומש״כ הרמב״ם לפחות מט׳ אין כונתו בודאי בן ח׳ אלא לפחות מט׳ חדשים ודאים, וכמש״כ להדיא דדוקא כלו לו חדשיו. [נשמט מפרק א].